절도죄의 실행의 착수시점에 대하여 - 절도죄 실행의 착수 시점 (형법 총론)
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작성일 23-01-19 01:43
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절도죄의 실행의 착수시점에 대하여 - 절도죄 실행의 착수 시점 (형법 총론)
설명
절도죄 실행의 착수 시점 (형법 총론)
1. 실행의 착수 시점에 관한 학설
(1) 형식적 객관설
구성요건에 해당하는 행위 또는 그 행위의 일부가 처음 되었을 때 실행의 착수가 있다고 본다.2) 위험한 법익침해의 formula
보호법익에 대한 직접적 위험이 있을 때를 실행의 착수로 본다.(4) 개별적 객관설
1) 개요
행위자의 범죄계획에 비추어(주관적 기준) 범죄의사의 분명한 표현이라고 볼 수 있는 행위가 보호법익에 대한 직접적 위험을 발생시켰을 때(객관적 기준) 실행의 착수…(생략(省略))
2. 절도죄와 실행의 착수시기관련 판례 연구
1) 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취한 물건의 물색행위를 처음 하기 전이라면 주거침입죄만 성립할 뿐 절초죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다. 따라서 피고인이 절도의 목적으로 피해자의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 피해자에게 발각, 체포되었다면 아직 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다(대판 1986.10.28. 86도1753).
2) 노상에 세워 놓은 자동차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위하여 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도, 이는 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다(대판 1985.4.23. 85도464).
3) 소를 흥정하고 있는 피해자의 뒤에 접근하여 그가 들고 있던 가방으로 돈이 들어 있는 피해자의 하의 왼쪽 주머니를 스치면서 지나간 행위는 단지 피해자의 주의력을 흐트려 주머니속에 들은 금원을 절취하기 위한 예비단계의 행위에 불과한 것이고 이로써 실행의 착수에 이른 것이라고는 볼 수 없다(대판 1986.11.11. 86도1109).
4) 평소 잘 아는 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본 행위만으로는 절취의 예비행위는 될지언정 행위의 방법, 태양 및 주변상황 등에 비추어 볼때 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시되었다고 단정할 수 없다(대판 1983.3.8. 82도2944).
5) 피해자 소유자동차안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다(대판 1986.12.23. 86도2256).
6) 금품을 절취하기 위하여 고속버스 선반 위에 놓여진 손가방의 한쪽 걸쇠만 열었다 하여도 절도범행의 실행에 착수하였다 할 것이다(대판 1983.10.25. 83도2432,83감도420).
7) 범인들이 함께 담을 넘어 마당에 들어가 그중 1명이 그 곳에 있는 구리를 찾기 위하여 담에 붙어 걸어가다가 잡혔다면 절취대상품에 대한 물색행위가 없었다고 할 수 없다(대판 1989.9.12. 89도1153).
8) 금품을 훔칠 목적으로 피해자의 집에 담을 넘어 침입하여 그집 부엌에서 금품을 물색하던 중에 발각되어 도주한 것이라면 이는 절취행위에 착수한 것이라고 보아야 한다(대판 1987.1.20. 86도2199,86감도245).
9) 소매치기가 피해자의 양복상의 주머니로부터 금품을 절취하려고 그 주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 절도의 범행은 예비단계를 넘어 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다(대판 1984.12.11. 84도2524).
10) 야간에 타인의 재물을 절취한 목적으로 주거에 침입한 경우에는 야간 주거절도죄의 실행에 착수한 것으로 봄이 타당하다(대판 1970.4.28. 70도507).
11) 현실적으로 절취목적물에 접근하지 못했더라도 야간에 타인의 주거에 침입하여 건조물의 일부인 방문고리를 손괴하였다면 형법 제331조 제1항의 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다(대판 1986.9.9. 86도1273).
12) 두사람이 공모 합동하여 타인의 재물을 절취하려고 한 사람은 망을 보고 또 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어내거나 출입문의 환기창문을 열었다면 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다(대판 1986.7.8. 86도843).
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다. - 프리뷰를 참고 바랍니다.
(3) 주관설
행위자의 의사에 따라 결정(범죄의사가 그 수행행위에 의해 확정적으로 표현되었을 때 실행의 착수 인정)된다는 견해이다.
